AGE
Agricola
Roma - Il Ministero delle Infrastrutture, il MIT di Matteo Salvini, risponde con AGEEI – punto per punto – alle critiche avanzate sul Correttivo Appalti dagli operatori del settore. Obiettivo del testo in esame è quello di migliorare lo stato delle cose. Qui di seguito AGEEI ripropone gli articoli più criticati (con le motivazioni espresse dai soggetti coinvolti nel corso delle audizioni e tramite note stampa e interviste) e a seguito le spiegazioni, nel merito, del ministero.
ARTT. 18 e 78 DEL CORRETTIVO
(Modifiche all’art. 60 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, e inserimento dell’Allegato II-2bis)
(La questione della revisione dei prezzi non piace alla totalità dei soggetti coinvolti)
La disposizione interviene sulle modalità di funzionamento della revisione dei prezzi contrattuali, prevedendo anzitutto che quest’ultima opera nella misura dell’80 per cento del valore eccedente la variazione del 5 per cento applicata alle prestazioni da eseguire.
Inoltre, viene introdotta un’apposita disciplina (allegato II.2-bis) per le modalità di applicazione delle clausole di revisione dei prezzi, che tiene conto della natura, del settore merceologico dell’appalto, e degli indici disponibili e ne specifica le modalità di corresponsione, anche in considerazione dell’eventuale ricorso al subappalto.
Gli operatori sostengono al fine di rendere efficace il meccanismo revisionale, che occorrerebbe:
- fissare la liquidazione dell’importo revisionale nella misura dell’80 per cento dell’intera variazione, lasciando il valore del 5 per cento unicamente come soglia oltre la quale scatta il meccanismo revisionale;
- prevedere che il momento di riferimento per il calcolo della revisione sia individuato nel mese del termine finale di presentazione delle offerte;
- lasciare all’autonomia negoziale delle parti la modalità di revisione dei prezzi da applicare ai contratti di subappalto.
Temono – spiegano – che si rischi di “perdere l’ennesima occasione di risolvere, una volta per tutte, un problema su cui si è dovuti intervenire finora con innumerevoli decreti d’urgenza” negli ultimi anni, non scongiurando il rischio, in caso di aumento dei prezzi, di bloccare tutti i cantieri.
IL MIT: EVITA AUMENTO INSOSTENIBILE DEI COSTI, ED ECCO PERCHE’ FUNZIONA
Riguardo ciascun punto sollevato il Mit espone di seguito le seguenti osservazioni:
- il testo del decreto correttivo approvato in via preliminare rende esplicito ciò che era già chiarito nella relazione tecnica del decreto legislativo n. 36 del 2023: le clausole di revisione dei prezzi si applicano nella misura del valore eccedente la variazione del 5 per cento applicata alle prestazioni da eseguire. Tale interpretazione è stata oggetto di ampio confronto nel Tavolo tecnico sulla revisione prezzi, istituito presso il MIT proprio in vista di una messa a terra “concertata” di tali disposizioni, al quale hanno partecipato tutti i principali stakeholders (pubblici e privati) del comparto appalti (lavori, servizi e forniture);
- una diversa soluzione, consistente nella determinazione dell’importo riconoscibile all’appaltatore in relazione all’intera variazione dell’importo contrattuale, risulterebbe allo stato dei fatti non ponderabile sul piano delle conseguenze economico-finanziarie. Va infatti evidenziato che l’importo riconoscibile all’appaltatore, a seguito dell’applicazione della clausola revisionale, deve trovare copertura, in base a quanto previsto dal codice, nei quadri economici delle commesse. Calcolare, pertanto, il maggior importo riconoscibile all’appaltatore sull’intera variazione, causerebbe in tutti gli appalti pubblici un aumento insostenibile dei costi, dovendo essere appostate, fin dalla fase della programmazione, risorse pubbliche molto più ingenti;
- prevedere che il momento di riferimento per il calcolo della revisione sia individuato nell’aggiudicazione dell’affidamento e non nel mese del termine finale di presentazione delle offerte (soluzione condivisa anche dallo stesso Consiglio di Stato), risponde all’esigenza giuridica (ma anche di buon senso dal punto di vista negoziale) di dover calcolare i maggiori oneri derivanti dall’applicazione della clausola revisionale rispetto ad un momento nel quale le rispettive volontà delle parti (pubblica e privata) trovano definitivo incontro e cristallizzazione, non potendo essere più modificate unilateralmente (né dal lato pubblico, né dal lato privato) le condizioni di esecuzione del contratto. Ciò, si ribadisce, nello schema negoziale degli appalti pubblici avviene solo a seguito dell’aggiudicazione, dalla quale (ferme restando le ipotesi di recesso o risoluzione) sorge il sinallagma contrattuale e, scaturiscono. quindi, le rispettive obbligazioni negoziali. Al riguardo si conferma l’introduzione dell’obbligo di inserimento delle clausole revisionali nei contratti di sub-appalto o nei sub-contratti, quale misura volta a favorire la corretta esecuzione delle prestazioni affidate a terzi, tenuto conto della natura dell’attività concretamente svolta.
ART. 20 DEL CORRETTIVO (Modifiche all’art. 67 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
(Non piace soprattutto a UCSI, ASCOR e piccole medie imprese)
La proposta interviene sul regime di qualificazione dei consorzi stabili.
La norma così formulata viene ritenuta – dai Consorzi stabili e da Ance – “lacunosa” e “foriera di distorsioni e dispute”, in quanto giudicata incompatibile – sostengono – con la necessità di certezza del diritto e stabilità del mercato.
La soluzione in continuità con l’indirizzo governativo – secondo quanto sempre sostenuto dalle associazioni di categoria interessate -, consisterebbe nello specificare, nella norma primaria, ossia nell’art. 67 in commento, che i consorzi stabili possono qualificarsi
- “in proprio” alle medesime condizioni accordate ai consorzi di cooperative ed ai consorzi tra imprese artigiane, essendo l’equiparazione di siffatti operatori economici, sia risalente nel tempo, sia ragionevole, a cagione della loro natura evidentemente similare;
- mediante il “cumulo” dei requisiti, possibilità peraltro contenuta nell’attuale formulazione del Codice;
- in subordine, nella denegata ipotesi di mancata conferma del superiore principio del “cumulo”, prevedendo un periodo transitorio di cinque anni, nel corso dei quali affermare l’ultravigenza (in alternativa alla qualificazione in “proprio”) dell’attuale regime di qualificazione del cumulo dei requisiti, per poi passare, successivamente, al solo sistema della qualificazione in proprio. Si tratta peraltro di soluzione già adottata dalla Legge Merloni e riproposta dall’art. 47 del D.lgs. 50 / 2016 (nella sua originaria formulazione).
L’ulteriore modalità di qualificazione prevista dall’art. 20 dello schema di decreto correttivo prevede che il consorzio stabile possa qualificarsi “3) sulla base dei requisiti posseduti delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto, mediante avvalimento ai sensi dell’articolo 104”. Tale soluzione, destinata a divenire l’unica possibile, qualora il testo dell’art. 20 del “Correttivo” dovesse rimanere invariato, certificherebbe – secondo loro – la morte dei consorzi stabili, operanti nell’ambito degli appalti nei lavori pubblici. Difatti, tale tipologia di operatore economico sarebbe ridotto – in via esclusiva – a mediare accordi, invero autonomamente possibili tra le singole consorziate, a prescindere dalla comune partecipazione all’ente collettivo.
IL MIT: CON IL CORRETTIVO ASSICURIAMO CHE CHI FA L’OPERA COINCIDA CON CHI HA I MEZZI PER POTERLA ESEGUIRE
La modifica apportata con il c.d. “correttivo”, introdotta alla luce della costante giurisprudenza in materia e delle valutazioni di ANAC, è volta ad assicurare che l’utilizzo dei requisiti dichiarati dall’offerente in sede di gara sia sempre effettivo e realmente corrispondente ad una concreta disponibilità di mezzi, attrezzature e organico necessaria all’esecuzione del contratto entro i costi e i tempi stabiliti. La partecipazione a un consorzio stabile presuppone, infatti, oltre all’intenzione delle imprese consorziate di operare stabilmente in modo congiunto mediante la costituzione di una comune struttura di impresa, anche che lo stesso possa qualificarsi in sede di gara tramite dei requisiti posseduti da altre imprese che, pur aderenti allo stesso consorzio, non sono tuttavia state designate per l’esecuzione di quel determinato contratto di appalto. La contemporanea spendita dei medesimi requisiti di partecipazione e di qualificazione da parte di più soggetti, ove non perimetrata, pertanto, potrebbe comportare un grave pregiudizio in sede di esecuzione del contratto, perché, come di fatto è stato constatato con una certa regolarità, l’impresa esecutrice che spende i requisiti di altre imprese non esecutrici, non dispone realmente di quanto richiesto dal bando di gara per la realizzazione dell’appalto. Per evitare che ciò si verifichi, si è pertanto intervenuti con il “correttivo” per assicurare che “chi fa” l’opera deve di regola coincidere con “chi possiede” le risorse strumentali per poterla concretamente eseguire. Una soluzione alternativa a quanto illustrato, comunque, è stata peraltro inserita nel testo del decreto, prevedendosi, che qualora l’impresa esecutrice aderente al consorzio sia sprovvista dei necessari requisiti, possa comunque ricorrere a quelli delle altre imprese aderente allo stesso consorzio (non esecutrici di quell’appalto), mediante la procedura dell’avvalimento e cioè, non “alla rinfusa”, ma mediante un iter procedimentalizzato, trasparente e verificabile da parte della stazione appaltante.
ART. 35 e 83 DEL CORRETTIVO
(Modifiche all’articolo 119 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 e all’allegato II.12)
(Punto criticato quasi da tutti gli operatori)
In tema di subappalto, ecco le modifiche apportate che non piacciono.
Nei contratti di subappalto o negli altri subcontratti comunicati alla stazione appaltante, diviene obbligatorio l’inserimento di clausole di revisione prezzi riferite alle prestazioni o lavorazioni oggetto del sub-appalto o del sub-contratto, nel rispetto delle disposizioni di cui all’articolo 60 e in coerenza all’Allegato II-2-bis.
Inoltre, viene consentito ai soli subappaltatori di utilizzare i CEL (certificato di esecuzione lavori) relativi alle prestazioni eseguite (art. 119, co 20), limitando per l’appaltatore l’utilizzo dei lavori dati in subappalto, in sede di qualificazione dell’appaltatore stesso, ai solo fini della dimostrazione della cifra d’affari complessiva (All. II. 12, art. 23).
Giudicano inoltre “inappropriata” la previsione dell’inserimento obbligatorio, nei contratti di sub-appalto o negli altri sub-contratti comunicati alla stazione appaltante, di clausole di revisione prezzi nel rispetto delle disposizioni di cui all’articolo 60 e in coerenza all’Allegato II-2-bis.
Viene criticata anche la modifica che consente ai soli subappaltatori di utilizzare i CEL relativi alle prestazioni eseguite, permettendo agli appaltatori di utilizzarli eventualmente ai soli fini della dimostrazione della cifra d’affari complessiva.
Sostengono che la proposta di modifica contenuta nel Correttivo non appaia in linea con le prescrizioni UE sul subappalto, in quanto si potrebbe tradursi in un ostacolo indiretto alla possibilità di usarlo. In particolare, per le regole Ue, la scelta di eseguire direttamente oppure indirettamente, tramite subappalto, le prestazioni affidate deve essere rimessa esclusivamente all’appaltatore, con l’unica eccezione derivante da peculiarità oggettive di alcune lavorazioni o anche di caratteristiche del cantiere, che la stazione appaltante deve indicare motivatamente negli atti di gara.
Sempre secondo i soggetti coinvolti la modifica non terrebbe conto del ruolo che l’appaltatore svolge nell’esecuzione dell’appalto, ossia della responsabilità della totalità dei lavori che lo stesso assume nei confronti della stazione appaltante, peraltro accompagnata dalla garanzia definitiva, appunto, su tutta l’opera, a prescindere dal fatto che una quota sia stata eventualmente eseguita in subappalto. Tale modifica avrebbe anche – secondo loro – la grave conseguenza di ridurre le capacità e qualifiche delle imprese italiane rispetto ai competitor internazionali. In ragione di ciò, in linea con quanto previsto attualmente dal D.lgs. 36/2023, si ritiene fondamentale confermare la possibilità per l’appaltatore di utilizzare, ai fini della qualificazione, le lavorazioni affidate in subappalto.
IL MIT: CORRETTIVO GARANTISCE QUALITA’ DELLA PRESTAZIONE E TUTELA DEL PERSONALE OCCUPATO
Il correttivo ha previsto l’obbligo di prevedere anche nei contratti di sub-appalto o nei sub-contratti l’inserimento di clausole di revisione prezzi riferite alle prestazioni o lavorazioni oggetto del sub-appalto o del sub-contratto. Ciò al solo fine di garantire – spiegano dal MIT -, da una parte, la qualità della prestazione, anche nei casi di eccessivo innalzamento dei prezzi, e, dall’altra parte, la tutela del personale occupato nelle imprese, al fine di scongiurare il rischio che il sub appaltatore o il sub contraente, per assicurarsi margini di guadagno, in caso di eccessivo innalzamento dei prezzi, possano rivalersi sui costi imputabili alle tutele dei lavoratori, sia nell’ambito della tutela salariale, che in quello relativo agli oneri per la sicurezza.
Con riferimento alla previsione che sia consentito ai soli subappaltatori di utilizzare i CEL si rappresenta come, – proseguono ancora dal ministero delle Infrastrutture – qualora non si intervenisse nel senso da ultimo seguito in sede di correttivo, sarebbe consentito all’affidatario l’utilizzo, per l’ottenimento della propria qualificazione, di lavori non effettuati direttamente, ma realizzati esclusivamente dai propri subappaltatori. Ciò, tuttavia, non solo risulterebbe in contrasto con la necessità di perseguire l’ottima allocazione delle risorse pubbliche, ma comporterebbe altresì il rischio di mantenere sul mercato operatori economici con qualifiche fittizie, qualificati per lavori di fatto eseguiti da altre imprese.
Pertanto, in considerazione delle predette negative ripercussioni nel settore della contrattualistica pubblica, la nuova previsione introdotta punta proprio ad esplicitare che il valore e la categoria di quanto eseguito attraverso il subappalto possa essere usato per la sola qualificazione dei subappaltatori e che, conseguentemente, i correlati certificati relativi alle prestazioni eseguite possono essere utilizzati, al fine di ottenere o rinnovare l’attestazione di qualificazione, esclusivamente da quei subappaltatori, che hanno eseguito concretamente i relativi lavori.
Infine, si ritiene che tale previsione normativa non produca la conseguenza di ridurre le capacità e qualifiche delle imprese italiane rispetto ai competitors internazionali, in quanto, al contrario, consegue la finalità di evitare che operino imprese qualificate sulla carta e in grado di operare nel mercato italiano, ricorrendo soltanto a strutture e a personale non proprio e, quindi, in totale assenza dei necessari requisiti di qualificazione.
ART. 40 DEL CORRETTIVO
(Modifiche all’articolo 126 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
(misura che risulta non piacere a nessuno)
Relativamente alla fase esecutiva dei lavori, la norma prevede l’innalzamento dei criteri di calcolo in misura giornaliera delle penali, che vengono portati ad un range compreso tra lo 0,5 per mille e l’1,5 per mille, e non più tra lo 0,3 per mille e l’1 per mille (art. 126, co 1).
Una previsione che non piace a molti dei soggetti economici interessati dalla misura.
IL MIT: PROPOSTA IN ESAME INTRODOTTA DAL CORRETTIVO PER RENDERE PIU INCISIVO L’INCENTIVO PER GLI APPALTATORI
La proposta in esame – precisa ancora il MIT con AGEEI – è stata introdotta al fine di rendere più incisivo l’incentivo per gli appaltatori al rispetto dei tempi di esecuzione dei contratti. L’intervento normativo, tuttavia, che in ogni caso si pone in linea con il correlato criterio di delega (“razionalizzazione della disciplina concernente i meccanismi sanzionatori e premiali finalizzati a incentivare la tempestiva esecuzione dei contratti pubblici da parte dell’aggiudicatario, anche al fine di estenderne l’ambito di applicazione”), pur introducendo una misura di maggior rigore, deve comunque essere letto (anche) alla luce della successiva disposizione, che, infatti, ne compensa la portata afflittiva (cfr. comma 2 dell’articolo 126). In base a tale ultima norma, infatti, è stata contestualmente introdotta la corresponsione obbligatoria di un premio di accelerazione in favore di quegli operatori economici in grado di realizzare un’esecuzione anticipata dei lavori. Tali misure, nel loro complesso, concorrono ad assicurare il rispetto dei tempi contrattuali e, dunque, la celere esecuzione degli affidamenti in considerazione dell’interesse della collettività a poter fruire tempestivamente di opere e servizi di interesse pubblico.
ART. 25 DEL CORRETTIVO
(Modifiche all’articolo 98 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n.36 (art.25)
(l’illecito professionale in sostanza non piace a nessuno).
Quello che si teme è che dia origine a una sorta di ‘caccia alle streghe’. Basterebbe solo infatti un rinvio a giudizio per escludere un partecipante da una gara. Quindi, considerando quanto spesso si viene facilmente rinviati a giudizio a causa del fatto che non vengono fatte tutte le dovute letture da parte dei magistrati in quanto oberati di lavoro, potrebbe accadere che venga denunciato un concorrente solo per tagliarlo fuori dal mercato.
IL MIT: CON CORRETTIVO SI PROCEDE AD ESCLUSIONE SOLO A FRONTE DI DIMOSTRAZIONE CONCRETA E MOTIVAZIONE AGGRAVATA
Si tratta di un tema oggetto di confronto anche alla luce dei pareri delle commissioni parlamentari, spiegano dal MIT. Sul punto, consapevoli delle esigenze di certezza degli operatori economici, si è già intervenuti nel 2023, rispetto alla originaria formulazione predisposta dal Consiglio di Stato, prevedendo una maggiore tipizzazione delle ipotesi dell’illecito professionale, al fine di rendere le regole di partecipazione chiare e certe, evitando di dare rilevanza anche a fattispecie non previamente identificate e non circostanziate sul piano fattuale. Sempre in quella sede, peraltro, si è ulteriormente intervenuti nel senso di perimetrare il “rinvio a giudizio” quale elemento probante e legittimare l’esclusione dell’operatore economica, solo alle fattispecie di reato particolarmente gravi e socialmente pericolose.
In sede di correttivo, l’impianto delle disposizioni è, pertanto, dovuto restare inalterato, anche perché l’illecito professionale continua ad essere rientrante fra le cause di esclusione non automatiche e, pertanto, rimesse alla discrezionalità delle stazioni appaltanti, esercitabile, tuttavia, soltanto alla luce di taluni parametri normativi previamente individuati, quali ed esempio, quello della idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità dell’operatore economico. In altri termini, pertanto, pur essendo il rinvio a giudizio un provvedimento non definitivo, esso può essere causa di esclusione solo a seguito dell’adempimento da parte della stazione appaltante (comunque soggetto a controllo giurisdizionale), di un obbligo di motivazione aggravato e, quindi, solo a seguito di idonea dimostrazione in concreto della rilevanza della fattispecie in relazione alle effettive esigenze pubbliche sottese all’esecuzione di uno specifico contratto.
I PARERI DI ANAC, CONSIGLIO DI STATO E CONFERENZA UNIFICATA
LE CRITICITA ESPRESSE DAGLI OPERATORI
Correttivo appalti, Ricciardi (ASSISTAL): critici su procedura sotto soglia e revisione prezzi
Codice appalti, Ciribifera (ANIE): modificare subappalto, anticipazione e la revisione del prezzo
Correttivo Appalti, Maggioni (Anima): inserire clausola esclusione automatica
Correttivo appalti, Ottavi (ANCE): paradossale che chi ha concessione senza gara non abbia obblighi