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Agricola
Roma - L’Ucsi, l’Unione Consorzi stabili italiani, replica – inviando una nota alla redazione di AGEEI, a quanto dichiarato ieri dal ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, MIT, in merito all’articolo 20 del nuovo Correttivo Appalti che modifica i parametri e i requisiti dei consorzi. Eliminando la possibilità alle piccole e medie imprese che uniscono le forze di cumulare i fatturati per poter competere con i Big e la possibilità da parte dei Consorzi di fare da garanzia alle imprese associate.
APPALTI, UCSI: MIT NEGA INGIUSTAMENTE LA NATURA E DUPLICE FUNZIONE DELLE AGGREGAZIONI DEI CONSORZI STABILI
“Il riscontro offerto dal MIT alle voci che da più parti hanno chiesto di tutelare i consorzi stabili e non depotenziarne la funzione pro-concorrenziale non coglie propriamente nel segno”, scrive l’Ucsi.
“Anzitutto – proseguono – non immune da critiche è l’affermazione per cui ‘L’articolato normativo è a favore delle piccole imprese e delle stazioni appaltanti perché evita che vengano affidate opere da chi non ha i requisiti per realizzarle e il consorzio non può essere lo strumento per aggirare le regole’.
La stessa, anzitutto, nega ingiustamente la natura e la duplice funzione fino ad ora assolta dalle aggregazioni cui i consorzi stabili danno vita e che opera:
SU CONSORZI STABILI IL MIT SEGUA QUANTO DELINEATO E SEMPRE AFFERMATO DAI PARERI DELL’ANAC
Come significativamente anche da ultimo osservato dall’ANAC (parere n. 145 del 20 marzo 2024), il consorzio stabile, nel quale i partecipanti danno vita ad una stabile struttura di impresa collettiva, è conformato quale azienda consortile, per eseguire, tramite i propri soci (i.e. le consorziate), ovvero anche in proprio (ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate), le prestazioni affidate a mezzo del contratto”.
LA NORMATIVA E LA GIURISPRUDENZA HANNO SEMPRE RICONOSCIUTO AL CONSORZIO STABILE IL ‘CUMULO ALLA RINFUSA’
Proprio in ragione di ciò, la normativa e la giurisprudenza hanno da sempre riconosciuto che il consorzio stabile è un soggetto giuridico che può avvalersi ex lege dei requisiti e delle qualificazioni di queste ultime, secondo il meccanismo del c.d. “cumulo alla rinfusa”, chiarendosi che il termine avvalimento, nel caso di consorzi stabili, debba essere utilizzato in senso “atecnico”, differendo l’istituto da quello previsto dall’art. 104 del codice, poiché fondato sul patto consortile e sulla causa mutualistica che connota tali forme di aggregazioni (tra le tante, sul punto Consiglio di Stato, Sez. V, 03/01/2024, n. 71 TAR Lazio, Roma, n. 7807/2021).
UCSI: NON E’ VERO CHE GLI APPALTI VERREBBERO ESEGUITI DA CHI NON HA I REQUISITI E NON SONO UNO STRUMENTO PER AGGIRARE LE REGOLE
“Non è dunque vero che gli appalti verrebbero eseguiti ‘da chi [… i consorziati…] non ha i requisiti per realizzarle’ non essendo affatto il consorzio uno ‘strumento per aggirare le regole’, proseguono ancora nella nota.
“Piuttosto, come codificato dal legislatore e teorizzato dalla giurisprudenza, il consorzio opera come autonoma struttura d’impresa, costituita con l’apporto delle singole consorziate e tecnicamente organizzata e qualificata, la quale provvede all’esecuzione degli appalti direttamente, ovvero per il tramite dei propri consorziati (senza che ciò costituisca subappalto), che sono al primo legati dal patto consortile e dal vincolo mutualistico, costituendone interna corporis.
I CONSORZI STABILI OPERANO NELLO STESSO MODO DI ALTRE FORME DI CONSORZI IN ALTRI SETTORI
“Del resto, lo schema qui contestato non è dissimile da quello secondo cui operano altre forme di consorzi non necessari presenti nel settore delle costruzioni (quali i consorzi di cooperative ed i consorzi tra imprese artigiane), in relazioni ai quali le consorziate designate per l’esecuzione non sono neppure tenute a possedere una qualsiasi qualificazione SOA (cosa invece richiesta per aderire ad un consorzio stabile)”.
UCSI: LE PREOCCUPAZIONI DEL MIT IN MATERIA DI APPALTI SONO PRIVE DI CONCRETO FONDAMENTO
“Dunque, le preoccupazioni del MIT, in punto di qualificazione del materiale esecutore dell’appalto, sono prive di concreto fondamento”, scrivono ancora.
UCSI: DAL MIT AFFERMAZIONI DI NON MERITEVOLE POSITIVO APPREZZAMENTO
“Così come non risulta meritevole di positivo apprezzamento l’affermazione per cui le Stazioni appaltanti non vedrebbero di buon grado lo strumento consortile, laddove è infatti noto che proprio tale strumento (mediante la possibilità codificata dal legislatore di sostituire / affiancare le consorziate inizialmente indicante e venutesi a trovare in difficoltà nell’esecuzione) ha consentito di portare a compimento la più parte delle opere appaltate (si pensi che nel caso di difficoltà tecnico-economica o di fallimento di un appaltatore ordinario, viceversa, l’appalto dovrebbe essere risolto, con conseguente mancata realizzazione dell’opera pubblica)”.
DAL MIT PRETESA ECCENTRICA DI RIDURRE MODALITA QUALIFICAZIONE CONSORZI
“Se tale è la natura dei consorzi stabili, è del tutto eccentrica la pretesa di ridurne le modalità di qualificazione allo schema del contratto di avvalimento in senso tecnico (art. 104 del Codice), risultando negate per tale via la stessa natura consortile e finalità mutualistica del consorzio”, si legge ancora nella nota Ucsi.
LA VOLONTA’ DEL MIT NON TROVA GIUSTIFICAZIONE NEL ‘TUTELARE LE STAZIONI APPALTANTI’
“Neppure trova giustificazione la volontà del MIT di ‘tutelare le stazioni appaltanti’ assicurando ‘che l’utilizzo dei requisiti in ambito di gara devono corrispondere ad una effettiva disponibilità di mezzi, attrezzature e organico’.
Posto che tali necessità sono adeguatamente garantite dal vincolo consortile e dalla comune struttura di impresa cui dà vita il consorzio, preme precisare ancora una volta che lo schema contestato dal MIT non è dissimile da quello con cui operano le altre forme di consorzi non necessari presenti nel settore (consorzi di cooperative e consorzi tra imprese artigiane)”.
UCSI: NON RISPONDE A REALTA’ CHE MODIFICHE MIT RISPECCHIANO INDICAZIONI ANAC
“Non risponde poi a realtà – scrive ancora Ucsi – il fatto che le modifiche del regime di qualificazione oggi proposte rispecchino specifiche indicazioni della giurisprudenza e dell’ANAC.
Difatti, già nelle consultazioni che hanno anticipato l’adozione del Nuovo Codice dei Contratti, l’ANAC, con l’atto di segnalazione a Governo e Parlamento dell’ANAC del 20.7.2022, nel segnalare una grave inosservanza e un’applicazione distorta della normativa di settore, proprio sul tema della qualificazione dei consorzi e del cumulo alla rinfusa, ed a fronte di un isolato precedente giurisprudenziale che aveva negato l’operatività del tradizionale meccanismo di qualificazione del consorzio, affermava che ‘…si ritiene maggiormente aderente alla normativa vigente e all’intenzione del legislatore l’interpretazione estensiva del quadro normativo, che consente il cumulo alla rinfusa per i consorzi stabili senza limitazioni, sia per i lavori, che per i servizi e le forniture’.”
Tale indicazione dell’ANAC, senz’altro di favor per il mantenimento dell’attuale sistema di qualificazione dei consorzi stabili (poi confermata nel comunicato del Presidente dell’ANAC del 31.1.2024 e nel successivo parere n. 145 del 20 marzo 2024), interviene a valle delle criticità già emerse in epoca antecedente all’adozione del cd. decreto Sblocca cantieri, allorquando con il correttivo al codice 50/2016 (ossia con il D.Lgs. 56/2017) si era provato ad introdurre la norma oggi riproposta dal MIT.
Quella oggi contestata, dunque, è opzione già introdotta nell’ordinamento (ancorché mai entrata a regime) dal D.Lgs.56/2017 (ossia, dal correttivo al Codice 50/2016) che recava pressoché identica (anche se meno dolorosa) revisione, volta a ridurre, in buona sostanza, l’istituto dei consorzi da strumento pro-concorrenziale di aggregazione e di crescita della piccola e media impresa ad una sorta di avvalimento (nel 2017) operante implicitamente ed ora per via di specifico contratto di volta in volta sottoscritto (ex art. 104)”.
UCSI: PROPRIO GOVERNO DI SALVINI CONFERMO REGIME QUALIFICAZIONE CONSORZI CON LO SBLOCCA CANTIERI
“Piace ricordare che all’epoca fu proprio un Governo composto anche dal Ministro Salvini che, con il cd. decreto “Sblocca Cantieri”, cancellò simile previsione, confermando il regime di qualificazione tradizionale dei consorzi.
Ciò, proprio sulla scorta di una più attenta riflessione sulle criticità derivanti da tale norma (laddove riduceva il regime del cumulo alla rinfusa ed il funzionamento del consorzio stabile ad un “semplice avvalimento” dei requisiti), nonché di una migliore considerazione della funzione pro-concorrenziale svolta dai consorzi stabili.
Dunque, già il D.L. 32 del 18 aprile 2019 (cd “Sblocca cantieri”), convertito con legge n. 55/2019, ha inteso confermare per i consorzi stabili il regime qualificatorio del cumulo alla rinfusa (salvo rimettere la disciplina di dettaglio al regolamento di cui agli art. 83, comma 2, e 2016, comma 27-octies), in quanto operazione conforme alla natura mutualistica del patto consortile, proprio ‘allo scopo di porre fine alle incertezze interpretativo-applicative sulla norma in questione, in favore di una più ampia partecipazione dei consorzi stabili alle gare pubbliche’. Va aggiunto che la modifica introdotta dal D.L. 32/2019 ha inteso ‘chiarire la disciplina dei consorzi stabili onde consentire l’operatività e sopravvivenza di tale strumento pro-concorrenziale’ (cfr. la relazione di accompagnamento al decreto).
La scelta operata nel 2019 è stata poi ulteriormente messa in discussione per via giurisprudenziale (invero da una parte assai minoritaria della giurisprudenza) riaprendo il dibattito che ha poi condotto all’adozione del Nuovo Codice dei Contratti che, nella consapevolezza dell’importanza delle funzioni pro-concorrenziali, mutualistiche ed aggregative svolte dai consorzi stabili, ha operato in una duplice direzione:
i.per il passato, con l’art. 225, comma 13, dove con norma interpretativa si è chiarita definitivamente e la persistenza del tradizionale regime di qualificazione (del cumulo alla rinfusa) anche sotto la vigenza del previgente codice;
ii.pro futuro, confermandosi all’art. 67 che il consorzio stabile, nel settore dei lavori, si qualifica mediante sommatoria dei requisiti (anche SOA) di tutte le sue consorziate, le quali ove designate in gara beneficiano della copertura qualificatoria del consorzio.
Tale scelta è stata autorevolmente rivendicata dal Consiglio di Stato (materiale estensore del codice 36) nella relazione di accompagnamento al Nuovo Codice dei Contratti del 7 dicembre 2022, (pag. 105-106), a mezzo della quale si è affermata la necessità di garantire “continuità” con il sistema vigente riguardante l’attestazione SOA del consorzio, che consente la sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole consorziate.
UCSI: NON SI COMPRENDE IL RIFERIMENTO DEL MIT ALL’ANAC CHE INTENDONO INVECE CONSERVARE ATTUALE SITUAZIONE
Dunque, non si comprende il rifermento operato dal MIT agli indirizzi dell’ANAC e della giurisprudenza, che semmai militano nel senso di conservare l’attuale sistema di qualificazione.